Dans le contexte de recrudescence de la pandémie de COVD-19, le Parlement a adopté la loi relative à la gestion de la crise sanitaire.

Cette dernière prévoit, en son article 12, l’obligation vaccinale des salariés exerçant notamment au sein des établissements de santé, des établissements accueillants des personnes âgées ou handicapées ou encore des professionnels exerçant l’activité de transport sanitaire.

Cette obligation vaccinale a pu soulever des interrogations tant sur son principe que sur ses conséquences.

En premier lieu, il ne pourra qu’être rappelé que certains vaccins sont déjà obligatoires pour de nombreux professionnels exerçant notamment au sein des EHPAD, des établissements de soins ou des pompes funèbres.

L’article L.3111-4 du Code de la santé publique impose ainsi au personnel des EHPAD d’être immunisée contre l’hépatite B, la diphtérie, le tétanos, la poliomyélite et la grippe.

L’obligation vaccinale n’est donc pas une nouveauté et ce notamment compte tenu du principe d’obligation de sécurité de résultat imposant à l’employeur de prévenir les risques professionnels.

Ainsi, et si la vaccination obligatoire est susceptible de porter une atteinte aux principes d’inviolabilité et d’intégrité du corps humain, le Conseil d’Etat a déjà eu l’occasion de se prononcer sur ce sujet en retenant que cette dernière était limitée et proportionnée au regard de l’objectif de protection de la santé.

(Conseil d’Etat, 26 novembre 2001, n°222741)

Le principe de l’obligation vaccinale fut donc déjà admis par la jurisprudence.

En second lieu, de nombreuses interrogations s’élèvent au regard des éventuelles sanctions à l’encontre d’un salarié refusant l’obligation vaccinale.

Sur ce point, il sera noté que le projet de loi adopté par le Parlement n’évoque plus la possibilité de licenciement a contrario du projet initial.

Seule la possibilité de rompre un contrat de travail à durée déterminée ainsi qu’un contrat de mission avant son terme et ce à l’initiative de l’employeur était prévue par son article 1^er.

Cependant, et par sa décision du 5 août 2021, le Conseil constitutionnel a censuré ces dispositions sur le fondement du principe d’égalité puisqu’instituant « une différence de traitement entre les salariés selon la nature de leurs contrats de travail qui est sans lien avec l’objectif poursuivi » et ce alors qu’ils « sont tous exposés au même risque de contamination ou de transmission du virus ».

C’est ainsi que la seule sanction prévue expressément par le projet de loi susvisé consiste, à défaut de pouvoir poser des jours de repos conventionnels ou de congés-payés, en la suspension du contrat de travail jusqu’à la présentation des justificatifs requis (schéma vaccinal complet ou passe sanitaire)

Durant cette suspension, le salarié ne pourra percevoir sa rémunération.

De plus, et faute de rupture de la relation contractuelle, le salarié ne pourrait ni bénéficier de l’allocation chômage ni travailler auprès d’un autre employeur. 

Au-delà d’une suspension de trois jours, l’employeur se verra dans l’obligation de convoquer son salarié afin « d’examiner avec lui les moyens de régulariser sa situation ».

Toutefois, et quand bien même, l’hypothèse du licenciement n’est pas expressément mentionnée par les dispositions du présent projet de loi, cette dernière ne peut être exclue.

En effet, la Cour de cassation a déjà pu considérer le licenciement d’un salarié exerçant au sein d’une entreprise de pompes funèbres refusant de se vacciner contre l’hépatite B malgré l’obligation applicable à ce secteur d’activité et en l’absence de toute contre-indication médicale comme justifié par une cause réelle et sérieuse.

(Cour de cassation, 11 juillet 2012, n°10-27.888)

En conséquence, il s’en déduit qu’un employeur resterait parfaitement fondé à prononcer un licenciement pour non-respect de l’obligation vaccinale, sous le contrôle souverain des juges.

Dernière minute :  la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) a rejeté ce mardi 25 août 2021 une requête de 672 pompiers professionnels et volontaires contre l’obligation vaccinale contre le Covid-19 en France, imposée pour les soignants et les professionnels en contact avec des personnes vulnérables à compter de la rentrée.